Un accord de confidentialité peut être contractuel (soit conclu avant d’entamer les négociations préalables à la conclusion du contrat de partenariat – contrat de confidentialité, soit inséré dans ce dernier – clause de confidentialité) ou légal (c’est-à-dire qu’il s’impose même en l’absence d’engagement écrit des parties – voir article X.31 du Code de droit économique).
L’accord de confidentialité aura pour objet d’empêcher l’une ou les parties de divulguer des informations à des tiers, mais pas de limiter le droit des parties d’utiliser ces informations pour elles-mêmes et pour faire de la concurrence à l’autre partie.
C’est en raison de cette limite qu’il convient généralement de compléter l’accord de confidentialité avec d’autres obligations, telles que la non-concurrence ou l’exclusivité.
Confidentialité contractuelle
1- Définition des informations confidentielles
Pour que l’accord de confidentialité soit valable, il convient, dans un premier temps, de définir avec précision les informations confidentielles que les parties vont s’échanger et qui devront être couvertes par le secret.
Deux hypothèses cumulables ou non peuvent être envisagées en fonction du type de partenariat envisagé :
- les informations confidentielles sont celles qui sont expressément visées par les parties, par exemple, moyennant une inscription ou un cachet. Le caractère confidentiel des informations ne pourra être discuté, mais il existe un risque que certaines informations confidentielles non identifiées comme telles soient oubliées et n’entrent dès lors pas dans le champ de l’accord de confidentialité.
- les informations sont considérées comme confidentielles si elles entrent dans une catégorie définie par les parties, par exemple : les clients, les fournisseurs, les prix, les documents techniques, les plans, etc.
Il peut également être rappelé ou convenu les cas dans lesquelles les informations perdront leur caractère confidentiel.
Tel sera notamment le cas si les informations viennent à être connues du public pour une raison indépendante de la partie ayant reçu les informations ou si ces informations sont exigées par des tiers telle qu’une autorité judiciaire ou administrative.
2- Personnes concernées par la confidentialité
Seules les parties ayant conclu le contrat sont soumises à la confidentialité. Cependant, il arrive très fréquemment que les informations confidentielles doivent être transmises à d’autres personnes (collaborateur, sous-traitant, fournisseur, personnel salarié, etc.) pour l’aboutissement des négociations ou l’exécution du contrat.
Il est dès lors nécessaire de définir à quelles personnes les parties pourront transmettre les informations confidentielles et de convenir que la partie qui reçoit des informations confidentielles obtiendra de ses collaborateurs et partenaires l’engagement de respecter à leur tour l’accord de confidentialité.
Il est également important de préciser la responsabilité première de la partie au contrat qui reçoit l’information confidentielle dans la non-divulgation des informations confidentielles. Cela signifie que si les informations viennent à être divulguées par une personnes en lien avec la partie qui les a reçus, cette dernière se portera fort et sera tenue personnellement responsable de cette divulgation.
3- Durée de l’accord
Il convient de distinguer la durée du contrat et la durée de l’accord de confidentialité qui peut perdurer après la fin du contrat et ce pour une période déterminée ou de préférence indéterminée jusqu’à ce que les informations perdent leur caractère confidentiel.
4- Sanction
Dans l’éventualité où une partie ne respecterait pas l’obligation de confidentialité, il n’existe malheureusement pas de réelle possibilité d’empêcher les tiers, sauf protection des droits de propriété intellectuelle, d'utiliser les informations divulguées.
Outre la rupture immédiate du contrat, seuls des dommages et intérêts peuvent venir compenser le préjudice subi par la partie victime de la divulgation des informations.
Etant donné la difficulté de pouvoir démontrer et chiffrer un dommage réellement subi suite à la divulgation des informations, il est recommandé de prévoir des dommages et intérêts forfaitaires dont le montant doit être à la fois suffisamment dissuasif et à la fois raisonnable et proportionné sous peine d’être réduit par un juge ou un arbitre.
Confidentialité légale
L’article X.31 du Code de droit économique prévoit ce qui suit : « les personnes sont tenues à la confidentialité des informations qu’elles obtiennent en vue de la conclusion d’un accord de partenariat commercial et ne peuvent les utiliser, directement ou indirectement, en dehors de l’accord de partenariat commercial à conclure. »
La loi vient ainsi préciser et renforcer le principe général d’exécution de bonne foi des conventions et de bonne foi dans les négociations précontractuelles.
Toute personne qui reçoit des informations dont il peut être prouvé qu’elles sont confidentielles ne peut dès lors les divulguer à des tiers si ces informations sont échangées dans le but de conclure ou exécuter un partenariat commercial.
La loi ne prévoyant qu’une obligation générale, il est tout de même recommandé de conclure un accord écrit de confidentialité afin de préciser certains points tels que ceux rappelés ci-dessus (définition des informations, personnes responsables, durée de l’accord et sanction).
